假承攬—真與假的一線之間

文/張鑫隆(東華大學法律學系副教授)

　　媒體報導博客來與清潔工簽改簽承攬約後不適用勞基法的爭議，一時輿論嘩然。同時間，被鴻海停職的副總裁兼技術長主張其工作適用勞基法，求償6200萬元。兩個事件似乎顛覆了一般人所理解的勞工概念。

無矛盾律：是就是，不是就不是

　　在邏輯學裡面有一個定律叫無矛盾律，意思是說：事物不能同時「是」跟「不是」；是就是，不是就不是。所以一個命題如果是「真」，就不能是「假」；又是真又是假的命題，會陷於自相矛盾的結果，不能成立。例如一個大前提(命題)認為只要是人都會死，另一個小前題說某A是人，所以得到的結論是某A是人如果為真，則必然會死，否則就會自相矛盾。

矛盾容許論：極端例外的情形應容許矛盾存在

　　但是有一部分人可能會主張某A並未死亡，而是轉化為靈魂，繼續存在人間，我們無法否認他的想法，而且可能還會支持他。這種即為真又可能為假的矛盾容許理論是一種極端例外的情形，並非經常性的存在。因此，無矛盾律的一個難點在於命題本身的歧義性，「人必然會死」這個命題並非真理，而是「死」的定義如果不夠明確，則必有爭議，也無法完全排除極端例外的情形。

個人的假承攬

　　按這個定律來推論，在契約自由的前提下，勞工的意思如果為真，則其所簽定的承攬約必然為真。反之，如果該承攬契約為假，則勞工簽承攬約的意思必然為假。但是最大的困難在於勞工的意思如何確認?

　　有法院的判決認為，用反證的方法來證明如果承攬契約為假，則勞工必須證明其意思表示是受到脅迫，而且必須是在「脅迫終止」後，1年內為之(民法第93條)。勞工做不到，就不能說他的契約是假承攬。

民法世界：看不見當事人真意

　　在民法的世界，法是用同質性的角度來看待雙方當事人，將勞工和雇主視為形式對等的兩個「人」，意思自由的推論是以形式自由為前提，實質自由為例外，所以不管哪一方主張其所簽的契約不具意思自由的話，就必須負舉證責任，而且有期限的限制(除斥期間)，以彰顯民法契約自由的精神。

勞動法世界：不承認勞方有某種程度的意思自由

　　但是在勞動法的世界是用非同質性的角度來看待雙方當事人，原則上否認勞資雙方某種程度的合意為真，而以強制規定來取代。所以法院在解釋勞動契約的時候，往往會強調：不以民法所規定之僱傭契約為限，凡關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動之性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約。這句話的意思並沒有否定民法層次的意思表示，而是將「勞動從屬性」作為判斷是否適用勞動契約的實質要素。

　　這樣區分有什麼差別?首先，大部分被解釋為具有勞動關系的勞工，可以因為適用勞工法令而受到勞動保護，但是一部分被勞基法排除適用的人，並沒有改變，還是回到民法契約的層次，適用原有的約定。例如專案教師、兼任教師、公部門約聘雇人員、船員、家庭看護移工等。其次，原有民法層次的法律關係有時並未消滅，而是與勞動契約併存。例如有些保險業務員被解釋為勞動契約和承攬契約聯立，在公司內從事工作時稱為部分工時勞工，在外招攬保險時又變成是承攬人。最無言的是，如果當事人不主張，什麼都不會改變。

　　這種違反上述無矛盾律的情形在現實上普遍存在於台灣的法世界，令習法者啼笑皆非。但是至少假勞工或真勞工尚有勞動從屬性可以作為大部分爭議的判斷基準，如果勞動關係再被以「假雇主」來偽裝，真、假的世界就更加險惡了。

外包的假承攬：從勞工的偽裝進化到雇主的偽裝

　　用個人假承攬來偽裝真實的勞動關係可以透過勞動從屬性的判決法理來判斷，除了保險業務員、外送員等特例外，本文一開始所提的清潔人員和副總裁的勞工屬性大多可迎刃而解，但是雇主如果把工作委外給外包廠商承攬時，雇主就變成了勞務採購的業主，不再是雇主了，不只是煩瑣的人事管理、一直是雇主夢魘的勞動基準法也可擺脫得一乾二淨。

　　於是個別承攬的偽裝轉變為雇主的偽裝，讓業主可以大量隱藏為其工作的勞工身分，一切責任就讓外包廠商來承擔就好。但是羊毛出來羊身上，除了對他們層層的剝削外，外包廠商很清楚做一個業主人頭的角色，一旦出事就要有落跑的準備，即使代替業主成為眾矢之的，換個公司名稱即可東山再起。

　　個人承攬的偽裝在判決實務上有勞動從屬性可以判斷，但是雇主的偽裝並沒有引起法院的興趣，因為只要存在委外公司和外包廠商間的勞務採購契約，外包廠商和受僱勞工間亦有勞動契約存在，形式上就沒有真假的爭議。但是這種「假雇主」其實只是受業主委託的一種人事管理業，代理業主辦理招募、勞健保、人事管理等業務，並不具有實質雇主的身分。所謂的外包廠商和職業仲介(或稱人力銀行)沒有兩樣，或甚至不需職業仲介業的執照，只要在公司營業項目加入人力供給業就可以做這樣業務。

勞動從屬性的法理用不上?

　　我們前面說過，因為勞動法的世界是同用非同質性的角度來看待勞資雙方，才運用勞動從屬性來判斷是否成立勞動契約。但是，當資方是透過勞務採購的方式與「廠商」訂約，是將所以人的勞務包裏在一起，由廠商來指揮監督的一種合約，並非以勞資雙方為主體，所以只能在民法的層次上判斷。原則上雙方契約形式上的合意即為真，勞工如果要證明「廠商」是假雇主，必須先證明其和廠商之間勞動契約的合意是因為被詐欺或脅迫所致(民法92條)；然後必須證明業主和廠商之間有「通謀的意思表示」(民法87條)，業主真正的意思是要以廠商為人頭，代替其招募和管理勞工提供的勞務。

　　大多數的學者專家對這種看起簡直就是「假雇主」的外包廠商和業主間的偽裝可以說束手無策。但是2019年勞動派遣產業工會提起的國教院假派遣的訴訟中，2020年本案台灣高等法院判決首次依據勞動基準法第6條，提出來適用直接僱用原則的法律見解，認定(業主)和派遣勞工之間具有直接的勞動關係。「直接作用原則」是否能成為揭穿偽裝成間接僱用之三角關係的「假雇主」，受到高度的期待。

直接僱用原則

　　下一次我們將深入介紹這則判決，同時將提出勞動基準法第6條作為直接僱用原則之法律基礎的主張，徹底擊毀所有偽裝的非典型勞動。

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